EL GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI.

El modelo de Ferrajoli, llamado garantismo, se basa en una concepción del derecho y del Estado, que pretende reducir el papel punitivo y coercitivo al mismo tiempo que pretende maximizar la igualdad, la libertad y en general los derechos fundamentales.

Este autor pretende una interpretación garantista, dice que cuanto mas se expanden en un ordenamiento los derechos y garantías con la incorporación de deberes públicos, tanto mayor será la divergencia entre validez y vigencia, entre deber ser y derecho.

establece que frente al problema de la inefectividad e ilegitimidad del derecho existen dos soluciones interpretativas, por una parte la de carácter restrictivo, que limita los contenidos de las normas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel inferior o promover reformas a la constitución formal para adecuarla a la constitución material, y por otra parte, la interpretación progresiva, que ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero que tiende a maximizar los derechos constitucionales mediante reformulaciones normativas, a través de interpretaciones de la Constitución en términos mas vinculantes.

Me parece de gran importancia citar los puntos mas trascendentales de esta teoría, mismos que fueron aportados por nuestros compañeros y que considero muy bien sintetizados.

a) El garantismo maximiza los derechos humanos y reduce el papel punitivo del Estado.

b) Su teoría de la validez implica la garantía y respeto de los derechos humanos.

c) Las normas son inválidas cuando se apartan de los derechos humanos.

d) Los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente opuesto al derecho válido de carácter constitucional.

e) El garantismo es una filosofía política que presupone la separación del derecho y la moral.

f) La ciencia jurídica debe ser crítica con el derecho vigente en aras de que este se oriente a la maximización de los derechos fundamentales.

NEIL McCORMICK Y SU TEORIA DE ARGUMENTACIÓN.

Este autor escocés pretende construir una teoría intermedia entre el ultra racionalismo de Dworkin y el irracionalismo de Ross. El punto medio que plantea trata de sostener que las decisiones judiciales devienen tanto de la racionalidad como de la afectividad.

De acuerdo a su teoría, los jueces no gozan de discrecionalidad, ya que están sometidos a los principios de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias. Dichos elementos son los que aportan el carácter racional y justificable de las decisiones judiciales.

Los elementos antes señalados se podrian definir de la siguiente manera:

a) Universalidad. Exige que se cuente con al menos una premisa que sea la expresion de una norma o de un principio. Su objetivo es lograr imparcialidad, es decir, que si un caso es resuelto en un sentido por subsunción, los casos idénticos serán resueltos en el mismo sentido.

b) Consistencia. Se refiere a que las premisas normativas empleadas no colisionen con normas validamente establecidas, es decir, no se debe vulnerar el derecho ya vigente.

c) Coherencia. Puede ser normativa y narrativa. La primera de estas se refiere a justificar la elección de la norma general en el requisito de universalidad, es decir las normas son coherentes si y solo si pueden subsumirse a una serie de principios generales que sean satisfactorios. Por otra parte, la narrativa, pretende justificar que asumamos una determinada posición en relación con hechos del pasado, por considerar al mundo algo explicable mediante principios racionales.

d) Consecuencialismo. Los argumentos deben tener relación con el mundo, es decir, la argumentación jurídica debe examinar los efectos que va a tener la decisión judicial, como uno de los fines del derecho.

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN. JAIME CARDENAS.

Según la teoría de Cárdenas, la argumentación consiste en la generación y producción de razones para justificar pretensiones. proporciona tres concepciones, a saber:

a) La formal: que define al argumento y a la argumentación como inferencia lógico-formal.

b) La material: propia de la tópica y la retórica, ocupándose de la corrección de los argumentos y de la búsqueda de razones que les sustenten.

c) La dialéctica: entiende el proceso argumentativo como una serie de interacciones y un proceso dialógico sometido a reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas.

La importancia de la argumentación reside en que es ahora uno de los elementos centrales del concepto de Estado de Derecho y un elemento fundamental de conformación del derecho así como son los principios y directrices.

Según Cárdenas, el nuevo Estado Constitucional en oposición al Estado de Derecho, permite una rectificación al concepto de democracia basado en el poder de las mayorias, ya que en este nuevo estado, la democracia implica también el respeto a los derechos humanos y por tanto la expresión de estos en principios constitucionales y en consecuencia su argumentación y sustento por parte de los tribunales.

La tesis central de su teoría se ha considerado como el Principialismo, donde la legitimidad de un poder judicial depende de la dirección de sus decisiones, para ser legitimo se debe dirigir a un auditorio universal cuando a través de sus decisiones promueve los canales de la democracia participativa y deliberativa, es decir, establece las condiciones para generar las bases comunicativas en la sociedad y desarrolla la sociedad abierta y tolerante, así mismo cuando se orienta a la protección de los derechos humanos en el sentido e consolidar una Constitución normativa.

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN.

Chaim Perelman (1912-1984) Filósofo del Derecho Belga de origen Polaco. 

Su teoría se basa fundamentalmente en la forma en que se argumenta delante de un auditorio y el comportamiento ante un grupo de personas a las que se intenta persuadir. 

Hace un análisis de la forma en que los abogados realizan los razonamientos jurídicos. Se le considera el Cicerón moderno porque para desarrollar su teoría toma las ideas de Aristóteles y Cicerón sobre retórica. 

Perelman se interesa en la estructura de la argumentación. A diferencia de Aristóteles, el discurso a que se refiere Perelman ya es al discurso escrito. 

Para argumentar se va a elaborar un discurso para lograr la adhesión del un auditorio. Lograr la adhesión del auditorio supone un contacto intelectual. Para que se pueda lograr ese contacto es necesario: 

1. Un lenguaje común. Para que pueda comunicarse el orador con el auditorio, aunque esto no es suficiente. Se requiere además. 

2. La adhesión del interlocutor. Su consentimiento para que nos escuche. El orador tiene que adaptarse en todo momento al auditorio. Dice Perelman que convencer a alguien requiere cierta modestia del que argumenta. El orador se debe preocupar por el estado anímico del auditorio. 

El auditorio. Se puede definir como el conjunto de aquellos a quienes el orador quiere influir con su argumentación. Aunque se puede decir que además de influir, el orador quiere persuadir y convencer. 

Para que la argumentación sea efectiva se tiene que ajustar a la realidad. Por ejemplo un ejercicio de argumentación escolar no se puede considerar como verdadera argumentación porque el mismo no se ajusta a la realidad. 

Dice que el orador debe tener la imagen adecuada del auditorio. Si el orador no conoce la realidad, la cultura y el contexto del auditorio, la consecuencia será que no se adhieran al argumento. 

Se puede hacer una clasificación de los tipos de auditorios: por ejemplo de profesionistas, de una creencia determinada, de una clase social, lo cual determina como debemos dirigirnos y aun más, determina el tipo de lenguaje que vamos a utilizar en la argumentación. 

Existen auditorios heterogéneos y el orador hace uso de múltiples argumentos para poder adaptarse a ese auditorio heterogéneo. Aún cuando se trate de un grupo heterogéneo de personas cada uno tiene una ideología propia, y el auditor debe adaptarse a ese auditorio. 

Los elementos que condicionan un auditorio son: 

· Factores externos 

o Música 

o Iluminación 

o Tono demagógico 

o Control teatral 

· Derivados del propio discurso 

o Se logra gracias a la adaptación del orador al auditorio 

Perelman hace la siguiente clasificación de auditorio: 

AUDITORIO UNIVERSAL. Conformado por todos los entes dotados de razón. La finalidad es el convencimiento. 

AUDITORIO PARTICULAR. La finalidad va a ser la persuasión, lo que interesa es lograr una acción o un resultado. Por ejemplo el votar por alguien, en un caso específico. 

La diferencia entre convencer y persuadir es muy vaga. Para el convencimiento se usan argumentos sólidos, de datos fuertes, datos duros, como estadísticas, para la persuasión se usan todo tipo de argumentos no importando que no sean comprobables o verdaderos. 

La persuasión está dirigida al auditorio particular mientras que el convencimiento se dirige al auditorio universal. 

Desde el punto de vista de Perelman la argumentación es esa actividad mediante la cual se elabora el discurso y cuyo objetivo es la adhesión del auditorio a través del convencimiento o la persuasión. 

Las características del auditorio universal son cinco: 

· Es un concepto límite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio universal es la norma de la argumentación objetiva. 

· Dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación filosófica. 

· El auditorio universal no es un concepto empírico. 

· El auditorio universal es un concepto ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de razón. 

· Esto último significa que no sólo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia. 

Elementos que constituyen la argumentación según Perelma 

1. Orador 

2. Discurso 

3. Auditorio 

Acuerdo. Es un aspecto fundamental en la elaboración del discurso, ya que el orador debe partir de un acuerdo generalizado para de ahí partir en la elaboración de su discurso. Si no partiéramos de ese acuerdo generalizado, se tendría que discutir previamente sobre el tema. Para la elaboración del discurso se tiene que hacer primero a elección de las premisas (elección de los tópicos) y luego la presentación de las mismas. Los objetos de acuerdo pueden ser de dos tipos: 

Si van dirigidos a un auditorio universal. Objetos de acuerdo relativos a lo real. Valores, hechos, verdades y presunciones. 

Si van dirigidos a un auditorio particular. Objetos de acuerdo relativos a lo preferible. 

Perelman señala que es el razonamiento jurídico el paradigma del razonamiento práctico. En otros términos, la argumentación jurídica es el paradigma de la argumentación retórica. 

Para Perelman, la Lógica Jurídica es el razonamiento judicial, es el razonamiento que realiza exclusivamente el juez. Es la disciplina que se encarga de estudiar el razonamiento judicial. Porque según Perelman sólo los jueces llevan a cabo esta actividad. El Juez aplica todas las ideas relativas al auditorio, auditorio conformado por lo litigantes o por el propio juez. Ya sea como actores o demandados, debemos persuadir al juez, el juez mismo al momento de elaborar su sentencia, elabora un discurso. 

Perelman habla de la Paz Judicial (La Lógica Jurídica, 185). Dice que la paz judicial se pude lograr si se encuentran las soluciones más aceptables socialmente por parte del juez. Esto no se logra sólo con la ley, dice que el Poder Judicial debe aplicar el derecho de manera juiciosa para poder progresar. Los jueces deben exponer los argumentos que convenzan a las partes. 

ARGUMENTOS CUASILÓGICOS. 

Lo que en el campo de las matemáticas es una contradicción, en el campo de la argumentación se conoce incompatibilidades. Cuando deseamos expresar un argumento a través de un enunciado, ese enunciado no puede entrar en contradicción. (argumentos cuasilógicos) 

Un sujeto no puede decir un enunciado afirmativamente y más adelante negarlo en su misma argumentación. Esto se convertiría en un argumento incompatible. Esta incompatibilidad puede tener su origen en: 

· La naturaleza de las cosas 

· Por una decisión humana o personal. 

Para evitar las incompatibilidades, Perelman establece que se deben tener tres actitudes 

Actitud lógica. Es la actitud que normalmente toma un investigador o un dogmático al elabora teorías para no contradecirse en las mismas. 

Actitud práctica. La actitud que normalmente debe tomar el juez (se refiere a los jueces del Common Law) 

Actitud diplomática. En esta actitud, muchas veces no se resuelve la incompatibilidad para evitar tener que tomar partido. Se deja para después la solución. 

En el ámbito jurídico Perelman pone de ejemplo las normas, dice que entre éstas se pueden presentar incompatibilidades, lo que nosotros llamamos antinomias. 

La identidad 

Una de las técnicas esenciales en la argumentación cuasilógica es la identificación de diversos elementos que se van a hacer objeto de discurso. Esta identificación consiste en hacer una calificación de seres, acontecimientos o conceptos. Para no considerar arbitraria esta calificación, se debe dar una argumentación o justificación. Las definiciones son la identificación que se puede dar de un argumento. Las definiciones pueden ser: 

· Normativas. Indican la forma en que se quiere que se utilice una palabra. 

· Descriptiva. Señala cual es el sentido concedido a una palabra. 

· Argumentativas. 

· De condensación 

· Complejas 

Una definición por sí misma es un argumento. Y por lo tanto nos va a ayudar al momento de elaborar un razonamiento.

LA ARGUMENTACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE TOULMIN.

Teorico Inglés que habla sobre la importancia del uso de los argumentos y hace una critica a la lógica formal. No hace uso de la tópica ni de la retórica, sino que realiza una búsqueda de un modelo argumentativo que sirva como una alternativa al razonamiento tradicional. Dice que los argumentos pueden ser comparados con litigios y da un concepto parecido al que da Perelman de Auditorio Universal con el Tribunal de la Razón.

Establece que todo lo que se argumenta en ámbitos extra legales se puede comparar con las pretensiones que se hacen valer en un tribunal de la razón el cual equivaldría a la sociedad.

para el un argumento sería, la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticar esas razones y refutando esas críticas.

Las partes de un argumento, según la teoría de Toulmin, son las siguientes:

a) Pretensiones: es el punto de partida y llegada en el argumento. Se incluye el argumento y la conclusión.

b) Razones: hechos que justifican nuestra pretensión. Tienen que ser relevantes y suficientes.

c) Garantía: el oponente va a discutir sobre los hechos y en caso de aceptarlos puede exigirle al proponente que justifique el paso de esas razones a la pretensión.

d) Respaldo: es la norma o la regla que respalda la garantía, la garantía es el contenido de la norma.

Ademas de estos elementos, en el modelo de Toulmin se deben tomar en consideración dos aspectos mas:

1.- Cualificadores modales: se pueden identificar con las palabras probablemente, presumiblemente, plausiblemente, según parece.

2.- Condiciones de refutación: son circunstancias extraordinarias o excepcionales que socavan la fuerza de los argumentos.

Por otra parte, este autor establece que existen cinco ámbitos donde se puede dar la argumentación:

I.- Derecho

II.- Ética

III.- En las artes

IV.- En los negocios

V.- La ciencia

Pone gran énfasis en el ámbito de la jurisprudencia, el cual toma como modelo para desarrollar su teoría.

De igual manera, Toulmin establece una clasificación de Falacias, mismas que considera como aquellos argumentos incorrectos o razonamientos falsos:

a) por falta de razones

b) razones irrelevantes

c) razones defectuosas

d) suposiciones no garantizadas

e) de ambigüedades

UNA DECISIÓN EN BASE A PRINCIPIOS.

Considero adecuado, para el mejor entendimiento de lo aportado sobre reglas y principios, proporcionar un par de ejemplos que nos ayuden a entender de mejor manera cuando existe conflicto de reglas y colisión de principios. 

En primer termino y acerca de los conflictos normativos, tenemos el ejemplo de cuando se contraponen una norma federal y una local. En el estado Alemán se presentó el caso donde la norma local prohibía la apertura de puestos de venta los días miércoles desde las 13 horas, mientras que la regla federal lo permitía hasta las 19 horas. El tribunal resolvió de acuerdo al criterio de jerarquía, el cual determina que una norma federal prevalece sobre la local. ambas normas son contradictorias, es decir si ambas fueran válidas, entonces la apertura los días miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida. Es por ello que dicha contradicción se resolvió declarando nula la regla local y expulsándola del orden jurídico.

Por otro lado, la colisión entre principios no opera de la misma manera. Cuando el Tribunal se encuentra ante un caso donde se debe decidir sobre la celebración de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque de apoplejía y un infarto. Las normas en colisión son por una parte, la que reconoce al individuo un derecho fundamental, la vida e integridad física; por otra parte, existe al mismo tiempo el principio del Estado de Derecho, el cual impone al estado el deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del derecho penal. 

Esto quiere decir que, en el caso concreto, no se sabe si decidir por llevar a cabo la audiencia para cumplir con el principio del eficiente funcionamiento de las instituciones del derecho penal o no llevarla a cabo y respetar el derecho fundamental de la vida. En este caso no se puede simplemente suprimir un derecho o un principio del orden jurídico, en este caso existe una tensión entre ambos, por lo que no encuentra cabida los tradicionales métodos para resolver conflictos normativos. Para resolver qué principio primará sobre el otro, el Tribunal debe ponderar, es decir, determinar cual de los dos tiene un mayor peso, caso concreto, el derecho fundamental del inculpado y, por ello el principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero en ningún momento se le declara invalido.

PRINCIPIOS Y REGLAS.

De acuerdo a lo aportado anteriormente, donde un sistema jurídico se compone de reglas y principios, los cuales pueden ser entendidos como normas lato sensu, habremos de tratar de aproximarnos a realizar una distinción entre estos.

Existen diversos criterios para poder distinguir entre una regla y un principio. El primero de ellos es el de la Generalidad, según el cual, los principios son normas que tienen un alto grado de generalidad, mientras que las reglas son normas con un grado bajo. Sin embargo aceptar este único criterio implicaría decir que la única diferencia entre principios y reglas es simplemente de grado, llamada tesis débil de la separación. Por otra parte la tesis fuerte, nos dice que la diferencia no solo es de grado sino de tipo cualitativo.

De acuerdo a Dworkin, las reglas se aplican de forma todo o nada, mientras que los principios no cuentan con esta rigurosa forma de aplicación. Cuando se colman los supuestos de hecho previstos por una regla, esta será o válida y por tanto se aplicaran las consecuencias jurídicas, o no, y entonces no tendrá validez en la decisión.

En cambio por lo que hace a los principios, aun cuando resultarían aplicables, no necesariamente serían aplicables en la toma de una decisión, ya que estos únicamente, nos van a proporcionar razones que apoyen la aplicación o inaplicación de tal principio.

un segundo criterio de diferenciación entre estos tipos de normas, es el referente a la dimensión de estos, es decir, los principios cuentan con una dimensión de peso, mientras que las reglas no. 

Esta atribución de peso de los principios se muestra cuando existe una colisión o choque entre dos de este tipo. Aquí habremos de recalcar que se habla de una colisión, un choque, y no de un conflicto, ya que este ultimo es aplicable a las reglas, en virtud de que un conflicto implica que una regla cuando entra en conflicto con otra, una de aquellas deberá declararse inválida, esto es, deberá salir del ordenamiento jurídico. En el caso de la colisión, esto no sucede, un principio no desplaza a otro, no lo declara inválido, no es sacado del ordenamiento jurídico. Lo anterior quiere decir que cuando se debe decidir sobre un principio u otro, se toma en cuenta cual de los dos tiene relativamente un mayor peso, sin que esto implique que el otro se invalide, ya que en otro caso, bajo circunstancias específicas diferentes, el principio que anteriormente no prevaleció, en este caso si lo haga.

LA TÓPICA JURÍDICA, COMO ANTECEDENTE A LA NUEVA RETÓRICA DE PERELMAN.

La Tópica constituye una parte de la Retórica y fue una disciplina que tuvo una gran importancia en la antigüedad, siendo las obras más importantes para estas disciplinas la Tópica de Aristóteles y la Tópica de Cicerón.

En su obra, Aristóteles caracteriza los argumentos dialécticos, de los cuales se ocupan los retóricos y los sofistas, los argumentos apodícticos o demostrativos, de los cuales se ocupan los filósofos, los argumentos erísticos y las pseudoconclusiones o paralogismos.

· Argumentos dialécticos. Parten de lo simplemente opinable o verosímil

· Argumentos apodícticos. Parten de proposiciones primeras o verdaderas

· Argumentos erísticos. Se fundan en proposiciones que son sólo aparentemente opinables

· Pseudoproposiciones o Paralogismos. Se basan en proposiciones especiales de determinadas ciencias.En el estudio de los argumentos dialecticos, Aristóteles se ocupa, además de la inducción y del silogismo, del descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, del descubrimiento de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.

La Tópica de Cicerón tuvo una mayor influencia histórica que la obra de Aristóteles. Trata fundamentalmente de formular y aplicar un catálogo de tópicos, los cuales son lugares comunes, puntos de vista de aceptación generalizada y son aplicables universalmente. En su obra desaparece la distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico, pero aparece la distinción entre la invención y la formación del juicio.

Para Cicerón, un argumento es una razón que sirve para convencer una cosa dudosa, los argumentos están contenidos en los lugares o loci (los topoi griegos) que son sedes o depósitos de argumentos. La formación del juicio, por el contrario, consistiría en el paso de las premisas a la conclusión.

Como parte de la retórica, la tópica formó parte de las siete artes liberales que integraba, junto con la gramática y la dialéctica el trívium.

El modo de pensar tópico aparece como contrapunto de modo de pensar sistemático-deductivo del que la geometría de Euclides es el ejemplo paradigmático de la antigüedad.

la descalificación de la tópica y su pérdida de influencia en la cultura occidental, se produjo a partir del racionalismo y de la aparición del método matemático-cartesinao.

LA RETORICA GRIEGA, COMO ANTECEDENTE A LA TEORÍA DE PERELMAN.

Los orígenes de la argumentación los encontramos en la antigua Grecia con Aristóteles, quien se considera como fundador de la retórica, es decir, la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer.

Como se puede observar, dentro de la retórica, la finalidad era el convencimiento.

En ese tiempo, la actividad se llevaba a cabo solo de manera verbal, a través de un discurso. Los componentes del discurso según Aristóteles son: 

· Orador (el que habla)

· Oyente (aquel a quien habla)

· Tema (aquello de lo que habla)

Existían además diversos Géneros Retóricos, los cuales eran:

· Deliberativo o político. Se usaba en las asambleas, para convencer al oponente

· Judicial o forense. Para influir en el ánimo del juez y del público presente.

· Epidíctico o demostrativo. Para alabar o vituperar.

Partes que componen la retórica:

· La inventio. Es la fase de concepción del discurso, de las ideas generales que lo conforman. Es la parte creativa del orador, es la concepción del discurso, es donde se buscan los argumentos que van a conformar el discurso y las ideas generales.

· La dispositio. Se organiza lo hallado en la inventio, lo que permite fijar el orden más apropiado del discurso en pro de la efectividad de la persuasión. Se conforma de: exordio (parte introductoria), la narración, la argumentación y el epílogo (final).

· La elocutio. Etapa de pulimiento o depuración gramatical, la cual consta de dos actividades: la electio (elección de expresiones y figuras pertinentes) y la compositio (redacción o construcción del texto) La actio. También llamada hipócrisis o pronuntiatio, es la puesta en escena del orador al recitar su discurso. Es la expresión práctica del resto de las fases, la entrega del discurso del retor a la audiencia, el acto mismo de persuadir.

Ya en el libro II de la retórica Aristóteles dice que se debe hacer a un lado las pasiones al momento de elaborar un discurso, el juez debe separar sentimientos y emociones al momento de juzgar.

La retórica surge por cuestiones políticas y relacionadas con la democracia. En Grecia se da una caída de la Retórica porque Demetrio la usa con fines de declamación y no con los fines originales, desvirtuando el objetivo de la Retórica, refugiándose, entonces, en el contexto pedagógico, en ejercicios escolares, discursos simulados.