EL GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI.

El modelo de Ferrajoli, llamado garantismo, se basa en una concepción del derecho y del Estado, que pretende reducir el papel punitivo y coercitivo al mismo tiempo que pretende maximizar la igualdad, la libertad y en general los derechos fundamentales.

Este autor pretende una interpretación garantista, dice que cuanto mas se expanden en un ordenamiento los derechos y garantías con la incorporación de deberes públicos, tanto mayor será la divergencia entre validez y vigencia, entre deber ser y derecho.

establece que frente al problema de la inefectividad e ilegitimidad del derecho existen dos soluciones interpretativas, por una parte la de carácter restrictivo, que limita los contenidos de las normas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel inferior o promover reformas a la constitución formal para adecuarla a la constitución material, y por otra parte, la interpretación progresiva, que ve crecer las incoherencias en el ordenamiento secundario pero que tiende a maximizar los derechos constitucionales mediante reformulaciones normativas, a través de interpretaciones de la Constitución en términos mas vinculantes.

Me parece de gran importancia citar los puntos mas trascendentales de esta teoría, mismos que fueron aportados por nuestros compañeros y que considero muy bien sintetizados.

a) El garantismo maximiza los derechos humanos y reduce el papel punitivo del Estado.

b) Su teoría de la validez implica la garantía y respeto de los derechos humanos.

c) Las normas son inválidas cuando se apartan de los derechos humanos.

d) Los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente opuesto al derecho válido de carácter constitucional.

e) El garantismo es una filosofía política que presupone la separación del derecho y la moral.

f) La ciencia jurídica debe ser crítica con el derecho vigente en aras de que este se oriente a la maximización de los derechos fundamentales.

NEIL McCORMICK Y SU TEORIA DE ARGUMENTACIÓN.

Este autor escocés pretende construir una teoría intermedia entre el ultra racionalismo de Dworkin y el irracionalismo de Ross. El punto medio que plantea trata de sostener que las decisiones judiciales devienen tanto de la racionalidad como de la afectividad.

De acuerdo a su teoría, los jueces no gozan de discrecionalidad, ya que están sometidos a los principios de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias. Dichos elementos son los que aportan el carácter racional y justificable de las decisiones judiciales.

Los elementos antes señalados se podrian definir de la siguiente manera:

a) Universalidad. Exige que se cuente con al menos una premisa que sea la expresion de una norma o de un principio. Su objetivo es lograr imparcialidad, es decir, que si un caso es resuelto en un sentido por subsunción, los casos idénticos serán resueltos en el mismo sentido.

b) Consistencia. Se refiere a que las premisas normativas empleadas no colisionen con normas validamente establecidas, es decir, no se debe vulnerar el derecho ya vigente.

c) Coherencia. Puede ser normativa y narrativa. La primera de estas se refiere a justificar la elección de la norma general en el requisito de universalidad, es decir las normas son coherentes si y solo si pueden subsumirse a una serie de principios generales que sean satisfactorios. Por otra parte, la narrativa, pretende justificar que asumamos una determinada posición en relación con hechos del pasado, por considerar al mundo algo explicable mediante principios racionales.

d) Consecuencialismo. Los argumentos deben tener relación con el mundo, es decir, la argumentación jurídica debe examinar los efectos que va a tener la decisión judicial, como uno de los fines del derecho.

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN. JAIME CARDENAS.

Según la teoría de Cárdenas, la argumentación consiste en la generación y producción de razones para justificar pretensiones. proporciona tres concepciones, a saber:

a) La formal: que define al argumento y a la argumentación como inferencia lógico-formal.

b) La material: propia de la tópica y la retórica, ocupándose de la corrección de los argumentos y de la búsqueda de razones que les sustenten.

c) La dialéctica: entiende el proceso argumentativo como una serie de interacciones y un proceso dialógico sometido a reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas.

La importancia de la argumentación reside en que es ahora uno de los elementos centrales del concepto de Estado de Derecho y un elemento fundamental de conformación del derecho así como son los principios y directrices.

Según Cárdenas, el nuevo Estado Constitucional en oposición al Estado de Derecho, permite una rectificación al concepto de democracia basado en el poder de las mayorias, ya que en este nuevo estado, la democracia implica también el respeto a los derechos humanos y por tanto la expresión de estos en principios constitucionales y en consecuencia su argumentación y sustento por parte de los tribunales.

La tesis central de su teoría se ha considerado como el Principialismo, donde la legitimidad de un poder judicial depende de la dirección de sus decisiones, para ser legitimo se debe dirigir a un auditorio universal cuando a través de sus decisiones promueve los canales de la democracia participativa y deliberativa, es decir, establece las condiciones para generar las bases comunicativas en la sociedad y desarrolla la sociedad abierta y tolerante, así mismo cuando se orienta a la protección de los derechos humanos en el sentido e consolidar una Constitución normativa.

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN.

Chaim Perelman (1912-1984) Filósofo del Derecho Belga de origen Polaco. 

Su teoría se basa fundamentalmente en la forma en que se argumenta delante de un auditorio y el comportamiento ante un grupo de personas a las que se intenta persuadir. 

Hace un análisis de la forma en que los abogados realizan los razonamientos jurídicos. Se le considera el Cicerón moderno porque para desarrollar su teoría toma las ideas de Aristóteles y Cicerón sobre retórica. 

Perelman se interesa en la estructura de la argumentación. A diferencia de Aristóteles, el discurso a que se refiere Perelman ya es al discurso escrito. 

Para argumentar se va a elaborar un discurso para lograr la adhesión del un auditorio. Lograr la adhesión del auditorio supone un contacto intelectual. Para que se pueda lograr ese contacto es necesario: 

1. Un lenguaje común. Para que pueda comunicarse el orador con el auditorio, aunque esto no es suficiente. Se requiere además. 

2. La adhesión del interlocutor. Su consentimiento para que nos escuche. El orador tiene que adaptarse en todo momento al auditorio. Dice Perelman que convencer a alguien requiere cierta modestia del que argumenta. El orador se debe preocupar por el estado anímico del auditorio. 

El auditorio. Se puede definir como el conjunto de aquellos a quienes el orador quiere influir con su argumentación. Aunque se puede decir que además de influir, el orador quiere persuadir y convencer. 

Para que la argumentación sea efectiva se tiene que ajustar a la realidad. Por ejemplo un ejercicio de argumentación escolar no se puede considerar como verdadera argumentación porque el mismo no se ajusta a la realidad. 

Dice que el orador debe tener la imagen adecuada del auditorio. Si el orador no conoce la realidad, la cultura y el contexto del auditorio, la consecuencia será que no se adhieran al argumento. 

Se puede hacer una clasificación de los tipos de auditorios: por ejemplo de profesionistas, de una creencia determinada, de una clase social, lo cual determina como debemos dirigirnos y aun más, determina el tipo de lenguaje que vamos a utilizar en la argumentación. 

Existen auditorios heterogéneos y el orador hace uso de múltiples argumentos para poder adaptarse a ese auditorio heterogéneo. Aún cuando se trate de un grupo heterogéneo de personas cada uno tiene una ideología propia, y el auditor debe adaptarse a ese auditorio. 

Los elementos que condicionan un auditorio son: 

· Factores externos 

o Música 

o Iluminación 

o Tono demagógico 

o Control teatral 

· Derivados del propio discurso 

o Se logra gracias a la adaptación del orador al auditorio 

Perelman hace la siguiente clasificación de auditorio: 

AUDITORIO UNIVERSAL. Conformado por todos los entes dotados de razón. La finalidad es el convencimiento. 

AUDITORIO PARTICULAR. La finalidad va a ser la persuasión, lo que interesa es lograr una acción o un resultado. Por ejemplo el votar por alguien, en un caso específico. 

La diferencia entre convencer y persuadir es muy vaga. Para el convencimiento se usan argumentos sólidos, de datos fuertes, datos duros, como estadísticas, para la persuasión se usan todo tipo de argumentos no importando que no sean comprobables o verdaderos. 

La persuasión está dirigida al auditorio particular mientras que el convencimiento se dirige al auditorio universal. 

Desde el punto de vista de Perelman la argumentación es esa actividad mediante la cual se elabora el discurso y cuyo objetivo es la adhesión del auditorio a través del convencimiento o la persuasión. 

Las características del auditorio universal son cinco: 

· Es un concepto límite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio universal es la norma de la argumentación objetiva. 

· Dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación filosófica. 

· El auditorio universal no es un concepto empírico. 

· El auditorio universal es un concepto ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de razón. 

· Esto último significa que no sólo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia. 

Elementos que constituyen la argumentación según Perelma 

1. Orador 

2. Discurso 

3. Auditorio 

Acuerdo. Es un aspecto fundamental en la elaboración del discurso, ya que el orador debe partir de un acuerdo generalizado para de ahí partir en la elaboración de su discurso. Si no partiéramos de ese acuerdo generalizado, se tendría que discutir previamente sobre el tema. Para la elaboración del discurso se tiene que hacer primero a elección de las premisas (elección de los tópicos) y luego la presentación de las mismas. Los objetos de acuerdo pueden ser de dos tipos: 

Si van dirigidos a un auditorio universal. Objetos de acuerdo relativos a lo real. Valores, hechos, verdades y presunciones. 

Si van dirigidos a un auditorio particular. Objetos de acuerdo relativos a lo preferible. 

Perelman señala que es el razonamiento jurídico el paradigma del razonamiento práctico. En otros términos, la argumentación jurídica es el paradigma de la argumentación retórica. 

Para Perelman, la Lógica Jurídica es el razonamiento judicial, es el razonamiento que realiza exclusivamente el juez. Es la disciplina que se encarga de estudiar el razonamiento judicial. Porque según Perelman sólo los jueces llevan a cabo esta actividad. El Juez aplica todas las ideas relativas al auditorio, auditorio conformado por lo litigantes o por el propio juez. Ya sea como actores o demandados, debemos persuadir al juez, el juez mismo al momento de elaborar su sentencia, elabora un discurso. 

Perelman habla de la Paz Judicial (La Lógica Jurídica, 185). Dice que la paz judicial se pude lograr si se encuentran las soluciones más aceptables socialmente por parte del juez. Esto no se logra sólo con la ley, dice que el Poder Judicial debe aplicar el derecho de manera juiciosa para poder progresar. Los jueces deben exponer los argumentos que convenzan a las partes. 

ARGUMENTOS CUASILÓGICOS. 

Lo que en el campo de las matemáticas es una contradicción, en el campo de la argumentación se conoce incompatibilidades. Cuando deseamos expresar un argumento a través de un enunciado, ese enunciado no puede entrar en contradicción. (argumentos cuasilógicos) 

Un sujeto no puede decir un enunciado afirmativamente y más adelante negarlo en su misma argumentación. Esto se convertiría en un argumento incompatible. Esta incompatibilidad puede tener su origen en: 

· La naturaleza de las cosas 

· Por una decisión humana o personal. 

Para evitar las incompatibilidades, Perelman establece que se deben tener tres actitudes 

Actitud lógica. Es la actitud que normalmente toma un investigador o un dogmático al elabora teorías para no contradecirse en las mismas. 

Actitud práctica. La actitud que normalmente debe tomar el juez (se refiere a los jueces del Common Law) 

Actitud diplomática. En esta actitud, muchas veces no se resuelve la incompatibilidad para evitar tener que tomar partido. Se deja para después la solución. 

En el ámbito jurídico Perelman pone de ejemplo las normas, dice que entre éstas se pueden presentar incompatibilidades, lo que nosotros llamamos antinomias. 

La identidad 

Una de las técnicas esenciales en la argumentación cuasilógica es la identificación de diversos elementos que se van a hacer objeto de discurso. Esta identificación consiste en hacer una calificación de seres, acontecimientos o conceptos. Para no considerar arbitraria esta calificación, se debe dar una argumentación o justificación. Las definiciones son la identificación que se puede dar de un argumento. Las definiciones pueden ser: 

· Normativas. Indican la forma en que se quiere que se utilice una palabra. 

· Descriptiva. Señala cual es el sentido concedido a una palabra. 

· Argumentativas. 

· De condensación 

· Complejas 

Una definición por sí misma es un argumento. Y por lo tanto nos va a ayudar al momento de elaborar un razonamiento.

LA ARGUMENTACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE TOULMIN.

Teorico Inglés que habla sobre la importancia del uso de los argumentos y hace una critica a la lógica formal. No hace uso de la tópica ni de la retórica, sino que realiza una búsqueda de un modelo argumentativo que sirva como una alternativa al razonamiento tradicional. Dice que los argumentos pueden ser comparados con litigios y da un concepto parecido al que da Perelman de Auditorio Universal con el Tribunal de la Razón.

Establece que todo lo que se argumenta en ámbitos extra legales se puede comparar con las pretensiones que se hacen valer en un tribunal de la razón el cual equivaldría a la sociedad.

para el un argumento sería, la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticar esas razones y refutando esas críticas.

Las partes de un argumento, según la teoría de Toulmin, son las siguientes:

a) Pretensiones: es el punto de partida y llegada en el argumento. Se incluye el argumento y la conclusión.

b) Razones: hechos que justifican nuestra pretensión. Tienen que ser relevantes y suficientes.

c) Garantía: el oponente va a discutir sobre los hechos y en caso de aceptarlos puede exigirle al proponente que justifique el paso de esas razones a la pretensión.

d) Respaldo: es la norma o la regla que respalda la garantía, la garantía es el contenido de la norma.

Ademas de estos elementos, en el modelo de Toulmin se deben tomar en consideración dos aspectos mas:

1.- Cualificadores modales: se pueden identificar con las palabras probablemente, presumiblemente, plausiblemente, según parece.

2.- Condiciones de refutación: son circunstancias extraordinarias o excepcionales que socavan la fuerza de los argumentos.

Por otra parte, este autor establece que existen cinco ámbitos donde se puede dar la argumentación:

I.- Derecho

II.- Ética

III.- En las artes

IV.- En los negocios

V.- La ciencia

Pone gran énfasis en el ámbito de la jurisprudencia, el cual toma como modelo para desarrollar su teoría.

De igual manera, Toulmin establece una clasificación de Falacias, mismas que considera como aquellos argumentos incorrectos o razonamientos falsos:

a) por falta de razones

b) razones irrelevantes

c) razones defectuosas

d) suposiciones no garantizadas

e) de ambigüedades

UNA DECISIÓN EN BASE A PRINCIPIOS.

Considero adecuado, para el mejor entendimiento de lo aportado sobre reglas y principios, proporcionar un par de ejemplos que nos ayuden a entender de mejor manera cuando existe conflicto de reglas y colisión de principios. 

En primer termino y acerca de los conflictos normativos, tenemos el ejemplo de cuando se contraponen una norma federal y una local. En el estado Alemán se presentó el caso donde la norma local prohibía la apertura de puestos de venta los días miércoles desde las 13 horas, mientras que la regla federal lo permitía hasta las 19 horas. El tribunal resolvió de acuerdo al criterio de jerarquía, el cual determina que una norma federal prevalece sobre la local. ambas normas son contradictorias, es decir si ambas fueran válidas, entonces la apertura los días miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida. Es por ello que dicha contradicción se resolvió declarando nula la regla local y expulsándola del orden jurídico.

Por otro lado, la colisión entre principios no opera de la misma manera. Cuando el Tribunal se encuentra ante un caso donde se debe decidir sobre la celebración de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque de apoplejía y un infarto. Las normas en colisión son por una parte, la que reconoce al individuo un derecho fundamental, la vida e integridad física; por otra parte, existe al mismo tiempo el principio del Estado de Derecho, el cual impone al estado el deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del derecho penal. 

Esto quiere decir que, en el caso concreto, no se sabe si decidir por llevar a cabo la audiencia para cumplir con el principio del eficiente funcionamiento de las instituciones del derecho penal o no llevarla a cabo y respetar el derecho fundamental de la vida. En este caso no se puede simplemente suprimir un derecho o un principio del orden jurídico, en este caso existe una tensión entre ambos, por lo que no encuentra cabida los tradicionales métodos para resolver conflictos normativos. Para resolver qué principio primará sobre el otro, el Tribunal debe ponderar, es decir, determinar cual de los dos tiene un mayor peso, caso concreto, el derecho fundamental del inculpado y, por ello el principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero en ningún momento se le declara invalido.

PRINCIPIOS Y REGLAS.

De acuerdo a lo aportado anteriormente, donde un sistema jurídico se compone de reglas y principios, los cuales pueden ser entendidos como normas lato sensu, habremos de tratar de aproximarnos a realizar una distinción entre estos.

Existen diversos criterios para poder distinguir entre una regla y un principio. El primero de ellos es el de la Generalidad, según el cual, los principios son normas que tienen un alto grado de generalidad, mientras que las reglas son normas con un grado bajo. Sin embargo aceptar este único criterio implicaría decir que la única diferencia entre principios y reglas es simplemente de grado, llamada tesis débil de la separación. Por otra parte la tesis fuerte, nos dice que la diferencia no solo es de grado sino de tipo cualitativo.

De acuerdo a Dworkin, las reglas se aplican de forma todo o nada, mientras que los principios no cuentan con esta rigurosa forma de aplicación. Cuando se colman los supuestos de hecho previstos por una regla, esta será o válida y por tanto se aplicaran las consecuencias jurídicas, o no, y entonces no tendrá validez en la decisión.

En cambio por lo que hace a los principios, aun cuando resultarían aplicables, no necesariamente serían aplicables en la toma de una decisión, ya que estos únicamente, nos van a proporcionar razones que apoyen la aplicación o inaplicación de tal principio.

un segundo criterio de diferenciación entre estos tipos de normas, es el referente a la dimensión de estos, es decir, los principios cuentan con una dimensión de peso, mientras que las reglas no. 

Esta atribución de peso de los principios se muestra cuando existe una colisión o choque entre dos de este tipo. Aquí habremos de recalcar que se habla de una colisión, un choque, y no de un conflicto, ya que este ultimo es aplicable a las reglas, en virtud de que un conflicto implica que una regla cuando entra en conflicto con otra, una de aquellas deberá declararse inválida, esto es, deberá salir del ordenamiento jurídico. En el caso de la colisión, esto no sucede, un principio no desplaza a otro, no lo declara inválido, no es sacado del ordenamiento jurídico. Lo anterior quiere decir que cuando se debe decidir sobre un principio u otro, se toma en cuenta cual de los dos tiene relativamente un mayor peso, sin que esto implique que el otro se invalide, ya que en otro caso, bajo circunstancias específicas diferentes, el principio que anteriormente no prevaleció, en este caso si lo haga.

LA TÓPICA JURÍDICA, COMO ANTECEDENTE A LA NUEVA RETÓRICA DE PERELMAN.

La Tópica constituye una parte de la Retórica y fue una disciplina que tuvo una gran importancia en la antigüedad, siendo las obras más importantes para estas disciplinas la Tópica de Aristóteles y la Tópica de Cicerón.

En su obra, Aristóteles caracteriza los argumentos dialécticos, de los cuales se ocupan los retóricos y los sofistas, los argumentos apodícticos o demostrativos, de los cuales se ocupan los filósofos, los argumentos erísticos y las pseudoconclusiones o paralogismos.

· Argumentos dialécticos. Parten de lo simplemente opinable o verosímil

· Argumentos apodícticos. Parten de proposiciones primeras o verdaderas

· Argumentos erísticos. Se fundan en proposiciones que son sólo aparentemente opinables

· Pseudoproposiciones o Paralogismos. Se basan en proposiciones especiales de determinadas ciencias.En el estudio de los argumentos dialecticos, Aristóteles se ocupa, además de la inducción y del silogismo, del descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, del descubrimiento de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.

La Tópica de Cicerón tuvo una mayor influencia histórica que la obra de Aristóteles. Trata fundamentalmente de formular y aplicar un catálogo de tópicos, los cuales son lugares comunes, puntos de vista de aceptación generalizada y son aplicables universalmente. En su obra desaparece la distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico, pero aparece la distinción entre la invención y la formación del juicio.

Para Cicerón, un argumento es una razón que sirve para convencer una cosa dudosa, los argumentos están contenidos en los lugares o loci (los topoi griegos) que son sedes o depósitos de argumentos. La formación del juicio, por el contrario, consistiría en el paso de las premisas a la conclusión.

Como parte de la retórica, la tópica formó parte de las siete artes liberales que integraba, junto con la gramática y la dialéctica el trívium.

El modo de pensar tópico aparece como contrapunto de modo de pensar sistemático-deductivo del que la geometría de Euclides es el ejemplo paradigmático de la antigüedad.

la descalificación de la tópica y su pérdida de influencia en la cultura occidental, se produjo a partir del racionalismo y de la aparición del método matemático-cartesinao.

LA RETORICA GRIEGA, COMO ANTECEDENTE A LA TEORÍA DE PERELMAN.

Los orígenes de la argumentación los encontramos en la antigua Grecia con Aristóteles, quien se considera como fundador de la retórica, es decir, la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer.

Como se puede observar, dentro de la retórica, la finalidad era el convencimiento.

En ese tiempo, la actividad se llevaba a cabo solo de manera verbal, a través de un discurso. Los componentes del discurso según Aristóteles son: 

· Orador (el que habla)

· Oyente (aquel a quien habla)

· Tema (aquello de lo que habla)

Existían además diversos Géneros Retóricos, los cuales eran:

· Deliberativo o político. Se usaba en las asambleas, para convencer al oponente

· Judicial o forense. Para influir en el ánimo del juez y del público presente.

· Epidíctico o demostrativo. Para alabar o vituperar.

Partes que componen la retórica:

· La inventio. Es la fase de concepción del discurso, de las ideas generales que lo conforman. Es la parte creativa del orador, es la concepción del discurso, es donde se buscan los argumentos que van a conformar el discurso y las ideas generales.

· La dispositio. Se organiza lo hallado en la inventio, lo que permite fijar el orden más apropiado del discurso en pro de la efectividad de la persuasión. Se conforma de: exordio (parte introductoria), la narración, la argumentación y el epílogo (final).

· La elocutio. Etapa de pulimiento o depuración gramatical, la cual consta de dos actividades: la electio (elección de expresiones y figuras pertinentes) y la compositio (redacción o construcción del texto) La actio. También llamada hipócrisis o pronuntiatio, es la puesta en escena del orador al recitar su discurso. Es la expresión práctica del resto de las fases, la entrega del discurso del retor a la audiencia, el acto mismo de persuadir.

Ya en el libro II de la retórica Aristóteles dice que se debe hacer a un lado las pasiones al momento de elaborar un discurso, el juez debe separar sentimientos y emociones al momento de juzgar.

La retórica surge por cuestiones políticas y relacionadas con la democracia. En Grecia se da una caída de la Retórica porque Demetrio la usa con fines de declamación y no con los fines originales, desvirtuando el objetivo de la Retórica, refugiándose, entonces, en el contexto pedagógico, en ejercicios escolares, discursos simulados.

UN SISTEMA JURÍDICO SEGÚN DWORKIN.

Segun Dworkin y su tesis tan reconocida, existe una sola respuesta única para cada caso en el mundo jurídico. Hace una gran distinción y avance respecto de las teorías positivistas defendidas por Kelsen y Hart, estos últimos dos autores sostienen que el sistema jurídico es un sistema de reglas. Este tipo de sistema será y es un sistema abierto, en virtud de la vaguedad del lenguaje jurídico, lo cual tiene como consecuencia la existencia de conflictos normativos y casos que no se encuentran regulados por la norma, entendida como regla. 

Cuando existe un caso de este tipo, donde el juzgador no tiene fundamento legal para resolver tiene que hacerlo por medio de fundamentos extra jurídicos.

En ese sentido Dworkin contrapone un sistema jurídico compuesto por reglas y principios. Según este autor, un modelo así  que incluye principios, deberá permitir la solución a casos, mediante una única respuesta cuando las reglas no la contengan. Esta única respuesta va a ser la que mejor pueda justificarse a través de una teoría sustantiva que contenga aquellos principios y reglas acordes a la Constitución.

De acuerdo a la teoria desarrollada por Dworkin, el único capaz de encontrar esa única respuesta, sería el llamado juez Hércules, quien estaría dotado de habilidad, sabiduría, paciencia y agudeza sobre humana. Entonces, al juez real le va a dar la tarea de aproximarse lo mas posible a dicho ideal.

ATIENZA Y SU TEORÍA DE ARGUMENTACIÓN.

Atienza identifica tres ámbitos del mundo jurídico en donde tienen especial relevancia las argumentaciones, son los siguientes:

• Producción o establecimiento de normas jurídicas, subdividida a su vez

en argumentaciones prelegislativas y las legislativas propiamente.

• La aplicación de las normas a los casos concretos.

• La dogmática jurídica

Por lo que hace al primer campo, referente al ámbito de la producción de normas jurídicas,  lo divide a su vez en dos áreas, el ámbito prelegislativo y el ámbito legislativo, aunque como bien señala el autor, en el ámbito prelegislativo imperan principios de política, moral y social mas no de naturaleza jurídica, al contrario del ámbito legislativo, en donde se toman en cuenta las cuestiones técnicojurídico; pero que aun así, la teoría de la argumentación a que se refiere Atienza no son relativas a las referidas, pero no obstante ello estas argumentaciones que pudiesen consistir en los antecedentes tomados en cuenta para la iniciativa de leyes o reglas jurídicas, deberían ser consideradas dentro de la teoría de la argumentación jurídica, ya que los debates y discusiones llevados a cabo de manera previa a la propuesta legislativa, son los que sustenta la propuesta misma.

En cuanto al segundo ámbito,  referente a la argumentación empleada en la aplicación de las normas jurídicas a fin de resolver casos concretos, Atienza realiza un énfasis a la interpretación del derecho en especial a lo que él señala como casos difíciles, pero también nos dice que los casos comunes que resuelven los tribunales jurisdiccionales o encargados de la administración de la justicia, generalmente analizan hechos, no tanto el Derecho, de ahí que considera que éstos últimos supuestos quedan fuera de la argumentación jurídica, sin embargo el planteamiento de los hechos, que pudieran encuadrar en hipótesis contempladas en normas jurídicas, se convierten en hechos jurídicos, es decir, conductas llevadas a cabo por el hombre que interesan al Derecho, de ahí que el planteamiento de los hechos ante un tribunal u órgano jurisdiccional, deben ser contemplados a la luz de las Teorías de la Argumentación a que se refiere este autor.

Por último, en relación al tercero de los ámbitos de aplicación de los argumentos jurídicos, Manuel Atienza refiere que deben contemplarse tres funciones de la dogmática jurídica, a saber:

1) suministrar criterios de producción del derecho

2) suministrar criterios para la aplicación del derecho, y; 

3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico. 

De estas tres, Atienza refiere que la segunda de ellas es materia de ocupación de la argumentación jurídica, ya que el proporcionar criterios para la aplicación del Derecho a un caso concreto por parte de los órganos jurisdiccionales, consiste precisamente en argumentar ante éstos a fin de procurar la decisión judicial en determinado sentido, pero realizando una distinción en cuanto a lo que él denomina “teorías usuales de la argumentación” en cuanto a que la dogmática jurídica se ocupa no de la decisión en casos concretos sino en la toma de decisiones en casos abstractos, por ejemplo limites entre el derecho y la vida así como entre el derecho y la libertad personal.

LEY DE COLISIÓN

Resulta interesante hablar de la Ponderación de Principios ya que recientemente la SCJN resolvió dos casos donde existía choque de principios o derechos fundamentales entre la vida y la libertad de decisión, en el caso del aborto. 

Cuando se trata de choque de principios la decisión judicial debiera ser tomada mediante mecanismos que permitan una justificación legítima, esto mediante la llamada Ley de Colisión, del dogmático del derecho R. Alexy. 

Según Dworkin, los principios tienen un peso, característica que no tienen las reglas, por lo que en caso de colisión de los primeros, podríamos hacer uso de la mencionada formula de peso.

La ponderación sugerida por Alexy se basa principalmente en tres variables para valorar cada principio. El peso específico, que será la afectación que se da a los principios en concreto; el peso abstracto, es el valor e importacia que se le dá a un principio dentro de una sociedad y época determinados; y, la seguridad de las premisas fácticas, que es el grado de seguridad que se tiene de que se dé la afectación al principio.

A las dos primeras variables se les puede dar un valor según una escala triádica de, leve=1, medio=2 e intenso=4. Para la tercer variable, se le puede asignar el valor de seguro=1, plausible=1/2, y, no evidentemente falso=1/4.

Según esta teoría, a través del juicio de ponderación podremos saber en el caso específico, qué principio tiene mayor peso sobre otro, sin dejar de tomar en consideración que la importancia de la satisfacción de un derecho debe ser tal que permita la afectación del otro.

No obstante que en los recientes casos resueltos por la Corte, se trataba de ponderación de principios fundamentales, entre la vida y la libertad de decisión de la mujer, fueron escasos los argumentos en base a esta teoría aportados por los ministros. Esto pone en duda si dicha decisión es verdaderamente legítima o cuales fueron las verdaderas razones para tal hecho.

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Quién no ha oido hablar de la "Hermenéutica Jurídica", pero, sabemos realmente para qué nos sirve? Esta es una herramienta de gran importancia para el operador jurídico, ya que a través de ella podemos seleccionar de manera eficaz el método adecuado para la interpretación normativa.

Para la hermenéutica jurídica lo primordial es la selección del método adecuado y posteriormente la justificación de dicha elección. En este primer paso debemos tener en consideración cuales son los métodos con los que contamos como operadores del derecho. Podremos entonces aportar una clasificación que quedaría de la siguiente manera:

a) Método exgético, literal, gramatical o semántico. Atiende al sentido literal de la regla.

b) Métodos lógicos. Aquí podemos ubicar el método de analogía, mayoria de razón y a contrario sensu.

c) Métodos de la ciencia del derecho. Se encuentran el método teleológico, funcional, armónico y el sistemático.

d) Métodos propios de ciencias distintas al derecho. Ubicaremos aquí el método histórico y el sociológico.

Ahora bien, la tarea del operador jurídico consiste en identificar la norma, realizar su interpretación (de acuerdo a los distintos métodos que se han señalado), aplicarla y argumentarla. Pero cómo realizar esta última tarea? cómo podemos argumentar una desición para que sea legítima? Para ello habremos de dar las razones suficientes mediante el conocimiento y uso de distintas teorias de la argumentación jurídica, de las cuales hablaremos en otro aporte.

LAS OPERACIONES BÁSICAS DEL PENSAMIENTO

Como ya se había anotado en anteriores publicaciones, el pensamiento es una parte del proceso para llegar al conocimiento, sirve como vehículo del proceso psicofisiológico del que ya hemos aportado. En ese sentido, la actual aportacion se basa ahora en aquellas formas del pensamiento, las cuales se dividen en conceptos, juicios y razonamiento.

El "concepto" es la representacion mental de un objeto y nos sirve como distincion entre los mismos. Por otra parte el "juicio o proposición" será el pensamiento que afirma o niega la relación que hay entre dos o más ideas, mientras que el "razonamiento" es la relación de dos o más juicios para generar nuevos conocimientos.

Los juicios o proposiciones nos sirven para construir "argumentos", mismos que no se ocupan de la verdad o falsedad del mismo sino de la validez de este. En ese sentido sabemos entonces que los argumentos son una serie de proposiciones que se siguen de otras proposiciones, es decir, se llega a una conclusion a partir de ciertas premisas y dependiendo de que estas últimas sean correctas, la conclusion a la que se llegue será válida, esto representa una operacion deductiva y lo que se conoce como "silogismo". Los silogismos tradicionales e irregulares se encuentran dentro de la clasificación de inferencias mediatas por deducción, es decir, las que se construyen con dos o más proposiciones, normalmente representadas por una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.

Para que podamos construir de manera adecuada un silogismo ,debemos tomar en consideración que en este se encuentran presentes un "término mayor", el cual esta presente en la premisa mayor y funge como predicado en la conclusión; un "término menor", que esta presente en la premisa menor y funge como sujeto en la conclusión, y; un "término medio", que será la relación entre los términos mayor y menor, por lo cual siempre estará presente tanto en la premisa mayor como en la menor, no asi en la conlcusión.
Por ahora será todo lo que se diga en cuanto al tema, ya que esto resultó necesario para posteriormente, abordar nuestra materia, Argumentación Jurídica, conocer estos conceptos que nos ayudarán a conocer de manera más eficiente las distintas formas de argumentar los enunciados normativos.

LOS DIFERENTES PROCESOS DE COMUNICACIÓN DISCURSIVA.

El proceso de comunicación se puede llevar a cabo de diversas formas, existe la comunicación a través de gráficos, señales, símbolos y la discursiva. Esta última, que a nosotros nos interesa, puede ser de manera oral o escrita. El proceso discursivo de comunicación cuenta con elementos que lo componen, a saber los esenciales son el emisor, el mensaje y el receptor. De esta manera los elementos tienen un papel importante para lograr un proceso de comunicación eficaz. El emisor del mensaje debe hacerlo de tal manera que sea comprensible, entendible, es decir, su tarea será la de simplificar el mensaje, el cual constituye un código de comunicación, a través del lenguaje, y por su cuenta el receptor tiene la tarea de recibir dicho código. En ocasiones el mensaje se encuentra como un código "cifrado", esto es, necesita de un traductor que pueda hacer llegar el mensaje de manera clara y sencilla hacia los receptores.

En el caso del Derecho, existe la posibilidad de que la norma escrita, que constituye el mensaje, se encuentre en lo que llamamos código cifrado, y necesite de ser interpretada a través de los operadores jurídicos. Una vez que se lleva a cabo esta interpretación, el siguiente paso es el de la Argumentación, entendida ésta en el campo de lo jurídico como las razones que se expresan para motivar y justificar las decisiones que se toman con base en la norma jurídica.

Ahora bien, existen también otras figuras que se suelen confundir con el arte de la Argumentación. Se trata de la retórica, las falacias, los entimemas y los sofismas. 

La retórica en su origen en la antigua Grecia, era considerada como la Argumentación, ya que se ocupaba de la forma y contenido del discurso, oral o escrito. Sin embargo hoy en día se le da una acepción peyorativa, como un discurso carente de contenido, vacío, que solo se ocupa de la forma, se trata de la forma bella del discurso olvidando el contenido, como sinónimo del discurso político.

Por otra parte, la falacia constituye un razonamiento incorrecto que parece ser verdadero, pero que contiene fallas en el proceso para llegar a la verdad, no obstante que en cuanto a la forma sea correcto.

El entimema consiste en un silogismo en el cual una premisa o la conclusión han sido suprimidos por considerarse obvia o implícita en el enunciado, por ejemplo: todo hombre es mortal (premisa mayor), yo soy mortal (conclusión), se suprime la premisa menor de yo soy hombre. 

El sofisma es la razón o argumento aparente con que se quiere defender o persuadir lo que es falso. El ejemplo más conocido parte del planteamiento de una pregunta, si Dios es todopoderoso ¿puede hacer una piedra tan grande que ni el mismo pueda cargar?, si la respuesta es positiva, entonces no es todopoderoso porque no la puede cargar, y si en cambio es negativa, la conclusión es la misma ya que no la puede hacer.

EL KYBALIÓN

El Kybalión es una obra escrita en el antiguo Egipto, se dice que incluso antes de los grandes faraones, que se refiere a las enseñanzas de la filosofía Hermética, así como a los siete principios que conforman esta corriente filosófica. Esta obra fue creada por Hermes Trismegisto, el gran fundador, el elegido de los dioses. Los siete principios que se encuentran descritos en el Kybalión son los siguientes:

a) Mentalismo: el todo es mente, el universo es mental.

b) Correspondencia: se manifiesta en los tres planos: físico, mental y espiritual.

c) Vibración: nada está inmóvil, todo se mueve.

d) Polaridad: todo tiene dos polos, existen los semejantes y antagónicos, los opuestos son idénticos en naturaleza, pero diferentes en grado.

e) Ritmo: todo tiene sus períodos de avance y retroceso, todo asciende y desciende, todo fluye y refluye, el ritmo es la compensación.

f) Causa y efecto: a toda causa corresponde un efecto, todo sucede de acuerdo a la ley, la suerte o azar no es la ley no reconocida.

g) Género: este existe por doquier, todo tiene su principio masculino y femenino, en el plano físico el género es la sexualidad.

En esta obra no obstante que fue escrita hace muchos siglos, aun antes de los tiempos de los faraones egipcios, habla ya del conocimiento, si bien de un conocimiento metafísico, aporta desde ese entonces ciertas bases filosóficas sobre el conocimiento y que es ese conocimiento filosófico sino un grado más arriba de lo que hoy nosotros llamamos conocimiento científico.  Hoy en día hablamos del conocimiento en sus diversos tipos como lo son el común y el científico, además claro del filosófico que se basa en la racionalidad, universalidad, la no verificabilidad y su fundamentabilidad. De ahí que esta lectura sea importante para comprender los límites de la metafísica, del conocimiento no comprobable o filosófico.

EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO

El conocimiento científico es un proceso que comienza con la acumulación de experiencias por las que se recoge lo que ha sido repetidamente observado, pasando a la etapa científica al momento de encontrar el elemento común de los casos particulares observados, siendo el paso clave de una etapa a la otra la inducción, que no es otra cosa que el procedimiento mediante el cual se inicia la construcción de clases a partir de la determinación del elemento común que une los casos particulares hasta los primeros principios y una vez que estos han sido descubiertos  tienen que ser formulados en preposiciones para que sea posible la deducción.

EL CONOCIMIENTO COMÚN Y EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO

El conocimiento es el proceso cognoscitivo que se da entre un sujeto que capta algún aspecto de la realidad llamado objeto el cual puede ser corporal o no corporal. Es importante señalar que el pensamiento y el conocimiento no es lo mismo, aquel es la primera fase y el vehículo mediante el cual se produce el proceso psicofisiológico para llegar al conocimiento. La clasificación del conocimiento atendiendo a la manera en que se adquiere resulta en: Intuitivo y Discursivo. El conocimiento intuitivo se produce por medio de actos de aprehensión inmediata sensible o ideal, mientras que el discursivo resulta del uso de la razón y se da por medio de procesos mas complejos. Por otra parte y atendiendo a la fundamentación y universalidad el conocimiento se divide en vulgar, empírico, científico y filosófico. El vulgar es el que se adquiere sin realizar análisis profundos sino espontáneos, el empírico se obtiene a través de la experiencia, el filosófico atiende a la racionalidad, universalidad, a la no verificabilidad y fundamentabilidad de sus conocimientos. Sin embargo el que aquí nos interesa es el conocimiento científico, el cual se caracteriza  por ser objetivo, racional y sistemático, además de emplear un método científico mediante el planteamiento de un problema, la formulación de una hipótesis y la comprobación. Además este tipo de conocimiento busca la trascendencia y tiene como objetivo primordial la utilidad práctica para la humanidad.